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【法律研究】不妨用刑法規制惡意競價排名
高艷東法治日報發布時間:2020年08月06日 11:07:09

(網經社訊)近日,歌手吳虹飛遭遇天價搬家費事件引發社會關注。據報道,吳虹飛在某搜索網站搜索“北京搬 家公司哪家最好”,搜索結果排在首位的是“北京××兄弟搬家有限公司”。搬家后,她被索要事先未曾約定的1.8萬元,后經警方介入調解,費用降為4000 元。而據媒體調查,該公司疑似借用業內某知名搬家公司名義虛假宣傳,且存在注冊地不真實、被市場監管部門列為經營異常名錄等問題。

名 不見經傳的公司,通過競價排名搖身一變成為業內“最好”的公司。搜索結果不客觀而誤導了消費者,是本次消費欺詐事件的重要原因。事實上,一些山寨搬家公司 靠“高仿”知名搬家公司名稱、在資訊類網站競價排名等方式欺詐消費者,已經成為行業毒瘤。國家網信辦2016年發布的《互聯網信息搜索服務管理規定》明確 規定,“互聯網信息搜索服務提供者應當提供客觀、公正、權威的搜索結果?!彼阉饕娣丈滩粚徍烁們r公司的基本資質、對競價內容不作任何限制,不履行管理 義務,已違反了廣告法的基本規定。

由此事件說開,近年來,一些搜索引擎服務商的競價 排名機制不僅影響了搜索結果的公正性和客觀性,而且還成為虛假廣告、劫持流量的幫兇。在異化的競價排名機制下,不良商家只要支付推廣費用,便可惡意使用知 名企業商號或與自己無關的關鍵詞,這就導致消費者在搜索知名企業名稱等關鍵詞,并點擊排名靠前的鏈接時,會直接跳轉至付費推廣商家網站。這相當于搜索引擎 服務商幫助不良商家劫持其他商家的流量。甚至在事關人民群眾生命健康的領域,個別搜索引擎服務商都敢鋌而走險。

雖 然惡意競價排名產生了大量虛假宣傳乃至違法犯罪惡性事件,但現實中,一些搜索引擎服務商往往通過一事一議的和解對策,來化解法律風險。即便有受害人提起訴 訟,但由于當事人主張的侵權責任及賠償,與競價排名所能獲得的巨大盈利相比不值一提,因此對其而言,濫用競價排名仍然是值得冒險的商業模式。只要輿論監管 風頭一過,就仍換湯不換藥,只問出價多少,不問真實與否,把商業利益置于公共利益之上。

維 護消費者利益需要法律的強勢姿態。實踐證明,嚴厲罰則是敦促互聯網巨頭履行審查義務比較有效的辦法。同為搜索引擎巨頭,早期的谷歌亦通過審查寬松的廣告推 廣策略獲得了巨額利潤。轉機在2011年,谷歌被迫支付5億美元罰款,以了結美國司法部針對其違法發布藥品廣告的刑事調查。重罰之下有儒商,高額罰款推動 了谷歌徹底整改。2015年,谷歌總計屏蔽了7.8億條違規廣告,封殺了21.4萬家廣告商,其中包括1250萬條違規的醫療和藥品廣告。顯然,搜索巨頭 對虛假廣告的審查,非不能為而是不愿為,所謂海量信息無法甄別,在智能算法時代只是借口。

然 而,我國法律對于惡意競價排名只能實現象征性追責。侵權責任法是填平損害,基本沒有懲罰性賠償;行政機關的罰款力度有限,相對于巨額盈利而言,其類似于企 業繳納“違法稅”。法律不能放任此類無賴經營行為,刑法應當積極干涉屢屢作惡的惡意競價排名以維護公共利益。我國刑法規定,“廣告主、廣告經營者、廣告發 布者違反國家規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳”,具備“違法所得數額在十萬元以上”或者“給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上”等情 形,就構成“虛假廣告罪”。

無疑,惡意競價排名已涉嫌虛假廣告罪。一方面,從事競價 排名的搜索引擎服務商是廣告發布者。2016年7月,原國家工商總局發布的《互聯網廣告管理暫行辦法》規定,“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”屬于“互 聯網廣告”。該辦法擴大了網絡時代廣告的范圍,明確了競價排名是一種互聯網廣告。如果搜索引擎服務商明知付費推廣企業并非行業內優秀企業,但仍在收費后將 其放在“××行業最好公司”“×地最好公司”搜索結果的第一位,那就屬于對服務作虛假宣傳,在其違法所得超過10萬元時,就構成虛假廣告罪。

另 一方面,搜索引擎服務商收費為企業做宣傳推廣,不能以搜索技術中立為由免責?!袄媾c責任同在”是基本法理,我國司法判決也認為“搜索引擎服務商既然從中 獲利,就應當承擔較高的注意義務?!笔召M推廣鏈接屬于經營行為,搜索引擎服務商應當將其利潤的一部分用于風控,對客戶的資質、牌照及經營情況等進行審查, 至少應當作出風險提示,這也是廣告法為防止廣告成為欺詐信息而對廣告經營者提出的基本要求。

刑 法需要保持謙抑性,但搜索引擎服務商更應當對法律有敬畏之心,商業利益不能凌駕于消費者基本權利之上。合理利用網絡技術的公司,是用戶的朋友;濫用網絡技 術牟利的企業,就是消費者的公敵。若不認真整改,繼續惡意利用競價排名機制非法牟利,等待這些搜索引擎服務商的將是法律的嚴懲。(作者系浙江大學光華法學院互聯網法律研究中心主任)

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